Hukukumuzda evlilik birliğinin devam ettiği sürece geçerli olan yasal velayet rejimi ortak velayettir. Ancak Türk Medeni Kanunu’ boşanmada ortak velayeti öngörmemiş gibidir. Ortak velayetin boşanma halinde de mümkün olup olmadığı, evlilik birliği içinde cari olan ortak velayetin boşanmadan sonra da devam edip etmeyeceği hukuk çevrelerinde uzun yıllar tartışılmıştır. Aşağıda bu tartışmaları ve mevcut durumu inceleyeceğiz.

Velayet Ne Demektir?

Arapça, yakın olma, yanında olma, koruma ve kollama, göz kulak olma, bir sorumluluk üstlenme, bir işin başında durma anlamındaki walāyat kelimesinden gelen velayet kavramı, hukuki bir terim olarak bir çocuğun anne babasının sahip olduğu bakım ve gözetim hak, yetki ve sorumluluğunu ifade eder.

Velayet, bir çocuğun günlük yaşamına, eğitimine, sağlığına, güvenliğine ve genel refahına ilişkin kararları kimin vereceğini ve bunlara dair sorumluluğun kimin üzerinde olduğunu belirleyen soyut bir hukuki  statüdür.

Velayet sadece anne ve babaya tanınmış olan bir hak ve görevdir. Çok yakın akraba da olsa anne baba dışındaki kişilere velayet hakkı verilemez. Bu durumda vesayet söz konusu olur. Ancak yasal sebepleri varsa anne veya babanın velayet hakkı ellerinden alınarak çocuğa vasi atanabilir.

Boşanmada Ortak Velayet Nedir?

Boşanmada ortak velayet basitçe, boşanan eşlerin velayet hakkına eşit koşullarda ve birlikte sahip olmasıdır. Boşanma durumunda “ortak velayet,” çocuğun boşanan ebeveynlerinin her ikisi tarafından eşit sorumluluk ve haklarla bakılıp gözetilmesini ve yetiştirilmesini ifade eder. Ortak velayet, çocuğun hem annesi hem de babasıyla düzenli ve sürekli bir ilişkisi sürdürebilmesini, her iki ebeveynin de çocuğun hayatındaki önemli kararları birlikte almasını, çocuğun her iki ebeveyniyle yakın ilişkilerini sürdürmesini sağlar. Boşanmış veya ayrı da olsalar ebeveynin çocuğun yaşamına ve hayatının önemli kararlarına katılımını teşvik eder.

Evlilikte Ortak Velayet

Hukukumuzda evlilik birliğinin devam ettiği sürece geçerli olan yasal velayet rejimi ortak velayettir. Ortak velayetin boşanma halinde de mümkün olup olmadığı, evlilik birliği içinde cari olan ortak velayetin boşanmadan sonra da devam edip etmeyeceği uzun yıllar boyunca tartışılmıştır.

TMK m. 336 hükmü şöyledir.

“Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.

Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.

Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.”

Görüldüğü üzere Türk Medeni Kanunu boşanmada ortak velayeti öngörmemiştir. Kanunun tek velayet dışında bir velayet rejimini arzulamadığı 336. Maddenin lafzından açıkça anlaşılmaktadır.

Türk Hukukunda Boşanmada Ortak Velayet Anlayışının Gelişmesi

Türk Medeni Kanunu’nun boşanmada ortak velayeti öngörmemesine paralel olarak Türk yargısı da son yıllara kadar ortak velayet konusunda katı bir tutum içerisindeydi. Yargıtay, oldukça aşırı bir yorumla   ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırı olduğu görüşündeydi. Ancak bu görüşü son yıllarda kökten değişmiştir.

Bu değişikliğin nedeni Türkiye’nin de taraf olduğu uluslararası antlaşmalardır. Bilindiği üzere Türk hukuku dediğimiz şey kanunlardan ibaret değildir. Usulünce onaylanarak yürürlüğe girmiş olan uluslararası antlaşmalar da hukukumuzun bir parçasıdır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. Maddesine göre usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Hatta aynı maddenin son fıkrasına göre usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır. Yani temel hak ve özgürlüklerle ilgili bir konuda milletlerarası antlaşmalarla kanun hükümlerinin çatışması halinde milletlerarası antlaşmaya üstünlük tanınır.

Türkiye’nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Haklan Sözleşmesinin 3.1. maddesine göre “mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.” Buna çocuğun üstün yararı prensibi denilmektedir.

Yine Türkiye’nin taraf olduğu İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ ye (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) 7 Numaralı Protokolün “Eşler arasında Eşitlik” başlıklı 5. Maddesi ortak velayetin Türk hukukundaki dayanağı olarak kabul edilmektedir. Anılan madde şöyledir.

“Eşler evlilikte, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesi durumunda, kendi aralarında ve çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar. Bu madde devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarını engellemez.”

Buna göre her ne kadar Türk Medeni kanunu boşanma durumunda ortak velayeti öngörmemişse de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin yukarıda değinilen hükümleri karşısında ortak velayetin Türk hukukunda da mümkün olduğu artık tartışmasız kabul edilmektedir.